建筑行业的挂靠,是近年来建筑行业出现的一个新名词,法律上没有一个准确的定义,一般是指没有资质的实际施工人①借用有资质的建筑施工企业名义,或者是资质较低的建筑企业利用被挂靠单位的名义(通常包括企业名称、资质、公章和信誉)与建设单位签订建设工程承包合同或承揽建设工程任务,并向被挂靠单位缴纳一定比例费用的经营合作行为。这种现象在建筑行业虽为国家法规所禁止,但至今仍普遍存在。由此引发出诸多矛盾和纠纷,严重时将危急一个企业的生存。因而建筑企业在获取利润的同时如何进行有效地风险防范至关重要,笔者结合多年来对建筑行业的业务实践与理解,对建筑行业中挂靠经营行为所存在的法律风险及其防范,做一下浅薄的探讨。
一、挂靠出现的根源及特点
由于我国目前对建筑业实行的是审批制,而且采用了严格的建筑企业资质管理和技术人员资质管理相结合的建筑业管理办法。《建筑法》第十三条:"从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。"我国法律不允许无建筑资质的市场主体承揽建筑工程,每个建筑工程项目都必须以有资质的建筑公司的名义承揽,对于挂靠者言,不能以个人名义参与建筑市场,要么挂靠建筑企业,要么自己设立建筑施工企业,两者相比当然会选择成本较低的挂靠行为。
根据我国相关法律规定,建筑企业挂靠经营不但是非常严重的违法行为,而且违法的法律后果足以具有威慑力,有可能没收违法所得、降低甚至吊销资质证书,是法律严厉打击的对象。但现实中,挂靠经营却成了建筑市场的一种常态,成了大部分建筑企业的一种主要经营模式。而且,在实际情况中,除非出现重大质量安全事故,建筑行业的行政主管部门对挂靠现象并未做过多的干涉,更谈不上动辄降低资质等级或吊销资质证书。即便在司法实践中,发现存在挂靠情况的,也少见法院向行政主管部门提司法建议要求降低资质等级或吊销资质证书。但我们仍不能回避的现实是,在目前的法律框架下,挂靠行为其实质是借用资质,为违法行为,存在巨大的法律风险。
在建筑行业内,挂靠经营一般有以下特点:
1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级。挂靠的企业施工成本低,资金管理灵活,容易以低价揽到工程,但不易保障建设项目工期和质量。仅从工程价款上比较,正规企业难以与其竞争。
2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书,但缺乏承揽工程项目的手段和能力。现实中为什么企业资质高反而不易承揽工程呢?以施工总承包一级资质的建筑企业为例,工商登记需要5000万以上的注册资金,并要求企业净资产为6000万元以上,还要有与之相适应的工程机械设备,300个持有各种职称证书的工程技术人员和经济管理人员,还要有与之相配套的办公场所。这么大的费用,招投标的时候,工程报价低,不足以支付成本;工程报价高,就中不了标,拿不到工程。而且相应资质的企业为了保住资质,按照规定每年又要求完成一定数量和价款的工程。出借资质正好满足了每年审核时对企业的业务量和完成工程量金额的要求。
3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”,而被挂靠的企业也只是以企业的名义,代为办理招投标手续、签订施工合同,被挂靠的施工企业只承担形式上的“管理”责任,并不具体承担工程的技术、质量及经济责任。被挂靠单位收取“管理费”挂靠费一般为工程款的3—8%不等。挂靠的收费方式有以下几种:1、按照合同价款提取百分点;2、按合同价款提取百分点后,还要按照结算价高出合同价款的部分再提取一个百分点;3、按照挂靠一次收取一定的固定费用。
二、被挂靠企业存在的法律风险
(一)、可能面临行政处罚,甚至被降低资质等级或吊销资质证书。
依据《中华人民共和国建筑法》第66条的规定,对建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,建设行政主管部门可以责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
(二)、被挂靠单位可能要承担的民事责任
(1)建筑施工合同无效。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款和第六十一条,以及建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第二十一条、第三十四条的规定,都对建筑施工企业超越资质承接工程以及借用资质等行为给予了禁止,并规定了相应的法律责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。”挂靠签订的施工合同是无效合同,因合同无效给建设方造成经济损失的,应当由被挂靠业来承担。
(2)违法所得被没收。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”根据本条规定,挂靠单位交给被挂靠单位的管理费可能会被人民法院予以没收。
(3)对因挂靠工程不符合质量标准所造成的损失承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国建筑法》第六十六条:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”
(4)对因挂靠工程所发生的所有债务,被挂靠单位应当承担法律责任。
在项目实施中,如果挂靠人以其自己的名义签订购买材料合同和租赁等经营性合同,相关的债务责任由其自行承担。但在实际操作中,由于被挂靠企业的商业信誉度更高,更容易获得供应商认同,因此,挂靠人往往以被挂靠企业的名义,或者以其代理人(如××公司项目部经理等等)的身份对外签订合同,由此形成的对外债务,毫无疑问由被挂靠企业承担,然后再由被挂靠人向挂靠人追偿。在现实生活中,一些不讲诚信的挂靠人正是利用这一点,恶意拖欠材料费、租赁费,甚至私刻印章骗取财物,给被挂靠企业造成严重损失。
(5)因劳动、工伤争议损害被挂靠单位的经济利益和社会形象。
因为在施工过程中,挂靠人往往会大量招聘建筑工人,虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担,但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效,最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外,更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同,工人只知道自己在这个工地上班,直接招聘他的人是谁都不知道,一旦拿不到工资,就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业,被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。
三、被挂靠企业如何对经营过程中存在的法律风险进行防范
一方面,工程挂靠违法,且包含巨大风险,另一方面,工程挂靠又大行其道,且经久不衰,甚至愈演愈烈,这就是中国建筑市场的现状。笔者认为在被挂靠企业在经营活动中可以从以下几个方面着手,防范经营过程中存在的法律风险。
1、对挂靠单位进行事前风险控制,通过全面系统的了解挂靠单位的基本情况及资信情况:已年检的营业照、资质证书、安全生产许可证、税务登记证、拟用于工程施工的相关的员名单及上岗资格证、具体经办人员的授权委托书等及近三年的财务报表、曾经业主对该企业的评价、当地主管部门对企业的评价、当地居民对企业的评价、近三年工程业绩等。要求挂靠单位提供履约担保,形式可以为履约保函、实物抵押、现金抵押、保证人担保等。
2、采用内部承包方式。
早在1987年,国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第2条就规定,施工企业内部可以根据承包工程的不同情况,实行多层次、多形式的内部承包经营责任制。可按单位工程承包,实行独立核算,自负盈亏。不论采取哪种承包方式,都必须签订承包合同,明确规定双方的权责利关系。
由此可见,施工企业各种形式的内部承包,包括自负盈亏、内部独立核算,即所谓的内部全额风险承包,均有其法律基础,合法有效且受法律保护。被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程,而是采取内部承包协议的方式,因为内部承包是法律所允许的,将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。
建设部2004年第124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定:项目负责人、技术负责人、核算负责人、质管人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的,视同挂靠。但是,在劳动力自由流动的现今体制下,通过劳动合同关系的建立,把外来人员纳入“本单位人员”,并不存在任何体制或操作上的障碍。当然,我们建立这样一种劳动合同关系,并不只是为了满足内部承包的法律特点,而是要在建立劳动关系的基础上,把项目承包切实纳入企业内部承包体系,强化施工管理特别是质量管理,从根本上解决管理不到位的问题。
3、加强工程款的管理。
实际施工人费尽心思承揽工程,目的就是为了盈利,为了盈利可能不择手段。由于实际施工人不是被挂靠企业内部员工,在管理上也存在诸多不便。只有在实际施工人按实完成合同约定的内容,不存在违反约定的行为后再将工程款支付给实际施工人。这样可以有效避免实际施工人在拿到工程款后,因实际施工人的违约行为而导致公司承担赔偿的风险,而且实际施工人为能顺利拿到工程款一般会尽心尽力履约。但是建筑企业千万不可将领取工程款的权利授予给实际施工人,否则会给企业代来难以估量的损失。
4、采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式。
这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下两个合同:一是建筑材料委托采购合同,被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购;二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的挂靠企业完成。两个合同标的加起来一般就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分,分别签订合同,比较隐蔽,若不同时发现两个合同存在则挂靠关系就不会被揭穿。
5、严格控制合同履行过程中的风险。
立法上之所以把“工程挂靠”列为禁止之列,是因为实际施工人不具资质,而具备资质的一方则不实施管理。由于管理上的不到位不能保证建筑产品的质量,而质量则事关国计民生,因此,从质量管理的角度,立法上禁止“工程挂靠”。因此,被挂靠企业应从管理上入手,将挂靠单位的施工过程纳入自己的管理体系中去。
(1)被挂靠企业要成立专门的项目管理组,严格控制工程质量。因为质量一旦出现问题,被挂靠企业所受的损失将比所获得的利益大得多,甚至会危及被挂靠企业的生存。
(2)严格财务管理。
为防止发生工程款体外循环的现象,在业主签订合同的过程中,可在工程合同中弥留之际定“本工程的所有工程款必须以转账的方式转入乙方(施工方)的账户,否则视为款项未付。”
为保证工程款的专用于该工程,有效避免劳资纠纷、材料款纠纷等。被挂靠单位可要求挂靠单位将工程上所用人员的花名册及联系方式报公司备案,所有材料采购合同以及劳务分包合同必须盖有公司印章,严格控制项目部印章的使用范围。若工程规模较小、时间较短的工程,可不刻项目部印章。在挂靠单位申请用款时,必须要说明款项的用途,做到专款专用。同时可要求挂靠单位每月报一次工程进度及债务情况,并派人员到现场核对大宗建材和机械设备的购买和保管、使用、付款等情况,发现问题及时纠正,同时,应对建设单位的工程进度款及工程款的结算进行履约跟踪。
(3)完善劳务管理。被挂靠企业应积极督促挂靠人为各自招聘的建筑工人购买保险,以减少工伤事故发生时的风险承担。
(4)加强工程竣工后的管理。对于挂靠时间较长的单位,在挂靠期间未有不良记录的挂靠单位,被挂靠单位可要求挂靠单位将竣工的相关的资料报公司备案,并将挂靠工程上所发生的债权债务情况以书面形式给予说明,必要时,被挂靠单位可派专人至现场向业主、监理及其他相关人员了解情况。
对于挂靠时间较短的单位或在挂靠期间有不良记录的挂靠单位,在工程竣工后,被挂靠单位必须派专人至现场对该工程进行债权债务核查,真实而全面的掌握该工程上所发生的债权债务情况,使得被挂靠单位就核查出来的问题制定出较为完善的对策,避免在工程结束后,被挂靠单位因该工程所发生的劳务、分包工程款、材料款、质量等纠纷无法妥善的解决。
四、结束语
挂靠经营在建筑行业是比较普遍的现象。以上只是笔者对挂靠经营及相关法律风险的认识,略显粗浅。对一个企业来说,关键是如何用法律法规来规避风险,维护自己利益。建筑企业应给予足够的重视,规范管理,主动防范,避免损害后果的发生,关键的是被挂靠的建筑企业必须变被动为主动,对挂靠方进行实际的管理,才能防患于未然。
注1:这里提到实际施工人的概念是指接受施工任务并组织施工作业的组织或者个人,而不是指具体进行施工作业的组织内的工作人员或受雇于施工人的雇工。
出处:仲天律师事务所网站
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