敬亭山所:《高利贷的刑法调整》
作者:安徽敬亭山律师事务所 沙风律师
【内容摘要】目前在我国,高利贷已是一个十分普遍的社会现象。2004年涂汉江案,是以非法经营罪追究高利贷出借人刑事责任的第一案,从该案判决经过、学者观点和司法实践的不统一分析,对高利贷行为是否应当追究刑事责任,仍然值得探讨。笔者认为,从我国高利贷市场的规模、参与主体、对社会发展的影响等分析,应当追究高利贷出借人的刑事责任。适用现行刑法非法经营罪的法律规定,可以调整这一社会现象,无须增设高利贷罪。
【关键词】高利贷、非法经营罪、高利贷罪
一、高利贷入刑的司法实践与争论
出借人通过将金钱借贷给他人使用所获得的报酬,是利息。利息超过一定的限度,被称为高利息。高利息自古有之。最高人民法院规定,超过银行利率四倍的利息不予保护,所以,本文所称的高利贷,是指出借人通过出借金钱给他人使用,获得超过银行利率四倍以上利息的借贷关系。
(一)高利贷入刑的司法实践
对于高利贷,是否应当追究出借人的刑事责任,从79年的刑法到97年的刑法,均没有明确规定。在2003年之前,司法实践中,也没有相关案例发生。高利贷入刑的第一案是武汉二级法院于2004年判决的涂汉江非法经营案。
“湖北省武汉市江汉区人民法院(2003)汉刑初字第711号刑事判决书认定:“1998年8月至2002年9月期间,被告人涂汉江、胡敏为了牟取非法利益,或以贺胜桥公司、被告人涂汉江的个人名义,或假借中国农业银行武汉市江汉支行及未经批准成立的武汉市江夏区工商联互助基金会的名义,采取签订借据的形式,按月息2.5%、超期按月息9%的利率,以贺胜桥公司、被告人涂汉江的个人资金、被告人胡敏的个人资金,先后向凌云水泥有限公司及庞达权21家单位及个人发放贷款共计人民币907万元,并从中牟取利益共计人民币114万余元”。就此,武汉市江汉区人民法院认为,涂江汉对外“高息发放贷款,从事非法金融业务活动,情节严重,根据国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条的规定,应当追究被告人涂汉江的刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第225条第(四)项”等规定,判决“被告人涂汉江犯非法经营罪,判处有期徒刑五年,罚金人民币200万元”。涂汉江不服一审判决依法上诉后,武汉市中级人民法院除将涂汉江的处刑改为三年有期徒刑外,全盘维持了一审判决的定性与定罪理由。
根据有关报道,关于涂汉江案的定性,并非一帆风顺,而是几经周折。而且,该案的最终的有罪判决,实际上是由公安部经济犯罪侦查局、中国人民银行办公厅与最高人民法院刑事审判第二庭“三堂会审”的结果。
对于本案,武汉警方最先是以所谓“破坏社会金融秩序罪”上报武汉市人民检察院逮捕。武汉市人民检察院经审查,不予批准逮捕。武汉市司法机关经请求马克昌教授等专家论证后,以专家意见为根据,认定涂汉江构成擅自设立金融机构罪,武汉市人民检察院以此罪名批准逮捕涂汉江。鉴于本案是否够罪分歧颇大,武汉市公安局经请示公安部经济犯罪侦查局,并由经侦局函询中国人民银行办公厅与最高人民法院刑事审判第二庭,最终以非法经营罪定性。
经检索得知,中国人民银行办公厅的答复是《关于贺胜桥公司非法从事金融业务活动性质认定的复函》,该复函被武汉二级法院作为证实涂汉江以个人名义高息发放贷款的行为属于非法金融业务活动的证据予以采信。而最高人民法院刑二庭的答复是《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定的复函》,该函认定,涂汉江“向他人非法发放高息贷款的行为,属于从事非法金融活动”,根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条的规定,“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任”,因此,涂汉江的行为属于《中华人民共和国刑法》第225条第(四)项所列的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,因而涉嫌犯非法经营罪。武汉两级法院虽未在判决书中引证但不言而喻的是其正是将这一复函作为认定涂汉江构成非法经营罪的法律依据。
基于对涂汉江案情与处理经过的以上了解,可以看出,在公安部经侦局的串联下,中国人民银行办公厅解决了作为涂汉江的行为构成非法经营罪的前置条件的“违反国家规定”的要求,即通过将发放高利贷的行为解释为《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《办法》)第4条所列的非法发放贷款的行为,而为本案的定罪廓清了障碍。而最高人民法院刑二庭则在此基础上顺理成章地将涂汉江的行为解释成了上述《办法》第22条所规定的非法发放贷款的行为,进而引证《刑法》第225条第(四)项所列的“其他非法经营行为”,一锤定音地将其认定为非法经营罪。
得到了中国人民银行办公厅与最高人民法院刑二庭复函的公安部经侦局,自然获得了打击高利贷的尚方宝剑。继涂汉江案首开先例后,2004年,公安部经侦局向陕西省公安厅经侦总队下发《关于对屈定文发放贷款是否构成非法经营罪有关意见的通知》,指出“犯罪嫌疑人屈定文自筹资金,以个人名义向社会发放高息贷款,数额较大的行为与(湖北)涂汉江案的情形有类似之处”,并将最高人民法院刑二庭关于湖北涂汉江等人从事非法金融业务行为性质认定问题的批复转发,建议紫阳县公安局参照。于是乎,屈定文成为第二个涂汉江而受到有罪追究。
此后,全国多地公安机关均将最高人民法院刑二庭的复函奉为以非法经营罪打击民间高利贷的法律依据,相应地,将民间高利贷认定为非法经营罪的司法判例也相继出现。”
需强调的是,与高利贷的社会现实相比,对高利贷追究刑事责任的判例还是相对较少。
(二)理论争议
上述对高利贷入刑的司法实践活动,招致了很多批评,很多学者认为不应追究刑事责任。主要观点是:
1、民间借贷是意思自治和契约自由的产物,受法律保护;
2、民间借贷不具有社会危害性;
3、以非法经营罪追究刑事责任,不符合法律规定。
2、第三种观点——高利贷罪
2012年,中国社科院发布了2012年《法治蓝皮书》,在该书中,分析了中国民间借贷的现状和高利贷的危害,提出在刑法中增设高利贷罪。
综合上述实践和观点,争议的焦点在于:第一、高利贷应否入刑;第二、以非法经营罪追究高利贷出借人的刑事责任,是否妥当;是否应当增设新的罪名。
二、高利贷入刑的理由
改革开放以来,随着经济发展,人民生活水平的提高,以及在体制和政策的多方作用之下,以民间融资市场为基础发展起来的高利贷市场,不断扩大,同时越来越显现出对社会稳定和经济发展的负面效应,所以,笔者认为,对高利贷行为进行刑法调整,实有必要。
(一)我国高利贷规模十分巨大,民间融资市场已逐渐向高利贷市场转变
目前,我国高利贷市场规模十分严重,表现在以下三个方面:
1、高利贷资金总量数额巨大。据统计,2003年全国民间借贷总规模可达7405亿-8164亿元。2005年中国人民银行的调查结果显示,当年全国民间融资规模达9500亿元。2010年民间借贷市场的资金存量就已超过2.4万亿元,占当时借贷市场比重已达到5%以上。 2011年,民间借贷规模继续扩张。中信证券研究报告认为,中国民间借贷市场总规模超过4万亿元,约为银行表内贷款规模的10%~20%。目前在大陆进入各个层次的高利贷链条的资金总量约5万亿元人民币左右 。
2、参与主体众多。受高利贷暴利的吸收,高利贷市场参与者众多,涵盖了个人、中小企业、民间中小金融机构,甚至正规商业银行和大型国企。如据报道,在江苏省泗洪县石集乡,总人口为2.3万余人,共有5800多户,其中有1740户参与民间借贷,占全乡总户数的30%左右。据人民网报道,截至2011年9月6日,59家上市公司共发布119份有关委托贷款的公告,其中高于银行当期贷款利率且涉嫌放高利贷的共35家,放高利贷总金额总计93.8亿元
3、从涉及范围看,已有蔓延全国的态势。民间借贷市场最初从经济发展较快的温州开始,开始规模不大,从现在来看,高利贷已经毫无异议地蔓延到全国。
(二)高利贷市场基本上是一个卖方市场,已失去意思自治和契约自由的基础
据经济学家分析,我国高利贷市场蓬勃发展的原因在于:第一,金融体制上的“双轨制”,导致众多民营企业无法获得银行信贷支持,其为了自身发展,迫切需要向市场融资;第二,政策失误。2008年为应付全球金融危机,中国政府推出了4万亿的经济经济刺激计划,结果导致信贷过度膨胀,结果之一是从2010年年初开始的负利率一直持续了两年左右的时间,与之相伴的是愈演愈烈的通货膨胀。 负利率下低借贷成本和政策驱动,导致国企对资金使用越没有节制,民营企业越来越难以获得贷款。低利率对信贷资本的扭曲效应迫使民营企业转向非常规的民间借贷市场寻求资本,从而催生民间高利贷市场的发展 。第三, 多年来将房地产行业作为支柱产业的政策助推高利贷市场,在房地产泡沫快速膨胀和高通胀蔓延的双重作用下,大量资本进入到房地产领域进行炒作 ,促进了高利贷市场的不断发展。通过上述分析,可以看出民间借贷大部分都是在资金需求紧张、迫切,银行无法解决的情况下发生的,所以高利贷市场基本上是一个卖方市场,借入方没有条件和能力去表达自己的意思。
(三)高利贷的危害
高利贷的泛滥,对社会稳定和经济发展,都有着巨大危害。
第一、加重了企业负担,影响了企业发展。据报道 ,温州典当行借贷利率一般在3分左右,所谓的寄售行和投资公司一般在利息在6分左右,相当于72%年利息。也就是说,如果贷款100万的话,每个月要付出利息6万,年付息72万。由于民间借贷利率过高,绝大部分中小企业赢利水平低于借贷利率,从民间借贷市场融资将面临巨大的偿还压力,民间借贷往往成为压垮中小企业的“最后一根稻草”。
第二、干扰国家总体货币政策,尤其是利率政策的实施,扰乱了正常的金融秩序。
由于高利贷的资金规模十分巨大,且在金融政策宏观管理之外,中国人民银行等政府机构难以准确掌握其资金规模、价格、流向等实际运行情况,势必影响金融调控政策的正确制定,影响产业政策的调整,扰乱了正常的金融秩序,而且民间借贷风险已对中国信贷市场、储蓄、银行、资本市场产生一定的消极影响,若不能得到有效控制,将导致相当规模的民间借贷资金链断裂,进而引发难以预测的金融风险,威胁国家金融安全。
第三、高利贷危机下的“跑路潮”,产生了全社会的信用危机
信用体系是确保市场经济正常运行的基础性制度,企业和个人是社会信用体系中最重要的微观主体。近年来,因高利贷导致的“跑路潮”,不断发生。这些不守信行为必然产生极为不良的示范效应,降低个人与个人之间、个人与组织之间以及组织与组织之间的信任度,削弱民间信用对市场经济主体行为的约束作用,甚至造成新的社会信任危机以及更多的信用违约行为,增加市场主体之间的交易成本,破坏市场经济秩序。另外,部分商业银行工作人员和政府工作人员直接参与到民间借贷的利益链条中,对商业银行和政府的公信度产生了不良影响。
第四、对高利贷行为追究刑事责任,系很多国家的通常做法
在允许借贷利息存在的经济体中,多数国家都立法规定允许的最高利率,借贷超过法定最高利率就构成高利贷。高利贷属于非法,如果利率超出法定最高利率很高,则构成严重的刑事犯罪。如美国联邦政府《反欺诈腐败组织法案》,该法案规定,如果利率超过各州规定的法定最高利率的两倍,不管是金融机构借贷还是民间借贷,都构成“放高利贷罪”,属于联邦重罪。加拿大刑法第347条规定,年利率超过60%即构成高利贷罪,高利贷罪属于严重的刑事犯罪。
三、高利贷入刑的路径选择
对于高利贷犯罪,是以非法经营罪追究刑事责任,还是需增设高利贷罪,是两种不同的路径选择。笔者认为,可以以非法经营罪追究刑事责任。
(一)符合非法经营罪的法律规定
刑法第225条规定的非法经营罪,是指违反国家规定,非法进行经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。为了适应市场经营行为的复杂性、多样性的特点,该法条在列举了三类非法经营行为之外,还设置了一个“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款,以保证法律适用的稳定性。
根据上文分析,进行高利贷活动,扰乱了正常的金融秩序和市场秩序,具有社会危害性,应当追究刑事责任。以非法经营罪追究刑事责任,问题的关键在于发放高利贷是否违反了国家规定。
依照刑法第96条规定,“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。
《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。《中华人民共和国商业银行法》第三条规定“商业银行可以经营下列部分或者全部业务:…(二)发放短期、中期和长期贷款”。第四十三条规定“擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的,由国务院银行业监督管理机构予以取缔;构成犯罪的,依法追究刑事责任…”。上述法律规定,从体系解释的角度表明 ,发放借款获得利益的行为,属于市场管制行为,从事这一业务,应当具有市场准入资格,未经许可,非法从事金融活动,达到犯罪程度的,应当追究刑事责任。国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》也是依此规定的。所以,以非法经营罪追究刑事责任,符合法律规定。
(二)增设高利贷罪,没有必要
1、作为刑法打击对象的高利贷行为存在于特定阶段。
高利贷自古有之,无论中外。然而人类历史上出现的高利贷现象,大多数是生活性借贷,是人们出于生活或者个人生产的需要而发生的行为,表现为金额不大,对社会影响小的特点,没有通过刑法加以调整的必要性。现阶段我国高利贷市场蓬勃发展的原因,是由于金融政策、产业政策和经济形势多方作用的结果,体现了阶段性的特点,特别是随着我国利率市场化的改革,高利贷将越来越少,所以单独成立一个罪名没有必要。
2、增设新罪,不利于满足现实需要
法律为保持稳定性,对其修改都要求进行一定的程序,这样对现实生活的调整肯定滞后,不利于解决现阶段突出的矛盾。同时,增设新罪名,根据罪刑法定原则,法无明文规定不为罪,表明在立法确定之前,高利贷不是犯罪,只有在新罪名确定后,才能追究刑事责任,这与现行刑法规定相悖,也不利于防范风险。